PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD Y FACILIDAD PROBATORIA EN LAS RECLAMACIONES DE NULIDAD DE TARJETAS Y PRÉSTAMOS REVOLVING

1. ¿Qué es el principio de disponibilidad y facilidad probatoria?

El artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Dicha norma es interpretada por nuestra Jurisprudencia en el sentido de que el principio de disponibilidad y facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente.

2. ¿Cómo se aplica el principio de disponibilidad y facilidad probatoria en las reclamaciones de nulidad de las tarjetas y préstamos revolving?

En primer lugar, hay que recordar la obligación que tienen las entidades financieras de cumplir con la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE del 29), actualmente en vigor, la cual establece en su Artículo 7, la obligación por parte de las mismas de facilitar al cliente bancario el correspondiente ejemplar del documento contractual y el deber de conservación del mismo por parte del Banco y ponerlo a disposición del cliente siempre que este lo solicite.

Es muy habitual que los clientes bancarios no conserven el ejemplar del contrato de su tarjeta o préstamo revolving, debido bien a que la entidad no se lo facilitó en su momento, bien al tiempo transcurrido desde la firma del mismo, u otras circunstancias, viéndose obligados (o su representación letrada) a reclamar al amparo de la normativa anteriormente mencionada a reclamar una copia del contrato a la entidad reclamada a los efectos de reclamar la nulidad del contrato o alguna de sus cláusulas de ser objeto de la misma.

No obstante, y a pesar de la obligación que tienen los bancos de facilitar una copia del contrato siempre que se la solicite el cliente, son muchas las entidades que incumplen la Ley y hacen caso omiso a tal requerimiento, bien no contestando a la reclamación, bien diciendo que no la encuentran o la peregrina contestación indicando que ha transcurrido el plazo para la custodia de la misma… como es obvio, se trata de estrategias de los bancos para dificultar la reclamación de nulidad del contrato de tarjeta o préstamo revolving que pueda accionar el cliente.

Sin embargo, a pesar de no disponer del contrato y siempre que se acredite fehacientemente que se haya reclamado a la entidad financiera y esta haya hecho caso omiso al requerimiento, se puede demandar al banco aportando un extracto que contenga al menos el nombre del cliente, sus datos y el porcentaje de la TAE que se considere usurario y abusivo, junto con la reclamación de la documentación.

En este punto se abre un debate entre distintas posturas y resoluciones judiciales:

• Los que consideran necesario interponer una demanda de Diligencias Preliminares (Actos preparatorios) en el Juzgado para que sea este quien requiera a le entidad dicha documentación con el objetivo de que la misma sea facilitada para poder posteriormente interponer la demanda de nulidad que corresponda.

• Y los que señalan que es suficiente, para que opere el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, acreditar fehacientemente que se ha requerido a la entidad, tanto extrajudicialmente, como en el escrito de demanda mediante solicitud de requerimiento de exhibición por parte del Juzgado al banco, reiterándolo en la fase de proposición de prueba al amparo de los artículos 328 y 329 LEC.

Esta última postura ha sido respaldada por la Sentencia nº 14/2022 de la Audiencia Provincial de Oviedo de 24 de enero (REC 471/2021) señalando lo siguiente:

(…) como ya declarado esta Sala en su sentencia de fecha 18 de enero de 2021 y reiterada en la de 28 de junio de 2021, no puede estimarse exista infracción en la recurrida de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C., pues pese a no obrar en autos documentación referida al que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refieren los extractos de movimientos mensuales adjuntados incluso con la demanda, consta acreditado que el actor antes de la presentación de la dirigió un requerimiento a la entidad financiera demandada en el que solicitaba se facilitara copia del mismo y en contestación de 6 de abril de 2018 se dice estar buscándolo y no lo encuentran, requerimiento que reiteró en el transcurso de este procedimiento, sin que se hubiese aportado.

Por ello, recomendamos a aquellos clientes bancarios que quieran reclamar la nulidad de sus tarjetas o préstamos revolving, que dispongan del contrato y de los extractos, y en caso de no disponer de los mismos que se los requieran de forma fehaciente ante el servicio de atención al cliente de su banco y en el caso de que la entidad bancaria no responda o lo haga con evasivas, hagan llegar a su abogado al menos un extracto, comunicación del banco donde se haga mención de la tarjeta o préstamo en donde aparezca su nombre o una fotografía de su tarjeta de crédito, a los efectos de poder reclamar con éxito la nulidad de su tarjeta o préstamo abusivo.